Esta abogada aclara que “de origen, el Tribunal Supremo tenía claro que la comisión de apertura formaba parte del contrato y era un elemento del precio, tenía carácter esencial y no se podía someter a un análisis de abusividad. En aquella sentencia de 16 de julio del 2020 ya le dice el TJUE que no forma parte del precio la comisión de apertura.

Ortiz recuerda las alegaciones que planteó el abogado general sobre la cuestión antes de la sentencia de 2020. “Le daba un buen repaso al Supremo en cuanto a que había que distinguir el precio de elementos que no le conforman. En este fallo la comisión de apertura estaba fuera del precio”.

Con posterioridad a esa fecha, “el Supremo plantea cuestión prejudicial y el 16 de marzo de 2023 el TJUE vuelve a contestar de una forma similar a como lo hizo en 2020, añadiendo algunas cuestiones más respecto a cómo se había cobrado los pagos por comisión de apertura, que tendría que venir más detallada y explicita. La entidad debía justificarlo como un gasto concreto. Daba a los jueces nacionales una serie de parámetros para valorar si la comisión de apertura era abusiva”.

El Supremo valida la comisión de apertura

Sin embargo, Ortiz recuerda que “el Supremo dicta una sentencia de 29 de mayo del 2023 y ahí viene a decir que la comisión de apertura no forma parte del precio, eso hay que asumirlo, pero la horquilla que se viene a barajar está entre el 0,25% y el 1,5% del capital prestado. Además, todo el mundo sabe que hay comisión de apertura. En el caso concreto que analiza, dice que hubo una oferta vinculante y que en esa oferta ya advertida de la comisión”.

El Alto Tribunal señala en su resolución del 29 de mayo, de la que fue ponente el magistrado Pedro José Vela Torres, que para analizar esta comisión hay que ver si aplica los criterios establecidos en el fallo del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

Respecto a la normativa nacional, los requisitos de transparencia de esta comisión están integrados en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora del crédito hipotecario.

La norma expone que si se pacta una comisión de apertura, debe devengarse una sola vez y englobar la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

Además, según el TJUE, el consumidor debe entender a qué servicio corresponde dicho coste y el precio no debe ser desproporcionado frente al servicio al que se corresponde.

En el caso que analiza el Supremo, el banco cobró al cliente una comisión de apertura de 845 euros sobre una financiación concedida de 130.000 euros. El fallo entiende que «no es desproporcionada», en cuanto que supone un 0,65% del capital. «Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre el 0,25% y el 1,5%», remarca el tribunal.

Al final, en ese fallo “el Supremo hace una interpretación más restrictiva para el consumidor en favor de la entidad financiera y no entra en un análisis más detallado de lo que le había aconsejado el TJUE en su sentencia de 16 de marzo del 2023”.

Dudas que se plantean al TJUE

Es en este contexto, “como vemos que hay muchas cuestiones que quedan en el aire con esta interpretación del Supremo, conviene hacer una serie de preguntas más concretas para evitar dejar márgenes de interpretación. Si los dejas el Supremo hace su interpretación”, afirma la abogada.

A ese respecto, señala que “le recordamos al juzgado 8 de cláusulas abusivas de Donosti cómo en el parágrafo 79 de la sentencia del TJUE de 2020, donde se establecía que había que someter a análisis algunas cuestiones concretas en la comisión de apertura, sí había habido una tarifa de precios o definir bien qué elementos conforman la comisión. Nosotros le pedimos que elevara las cuestiones al TJUE”.

Entre las preguntas que plantean a dicha jueza está “la obligación de plantear unas tarifas de precios previos para que el consumidor pueda comparar. Si es un servicio que la entidad te cobra al margen del precio, habría que ver dónde está la factura y cuál es su IVA. También preguntamos por qué esa comisión de apertura es porcentual. En este contexto también es importante que no haya gastos solapados”.

Con estas preguntas “queremos que queden aclaradas las discrepancias que hay sobre la comisión de apertura. Por un lado, se pronunció el 29 de mayo de 2023 el Supremo, pero después de ese pronunciamiento hay nueve o diez sentencias que son diferentes. Hay algunas Audiencias que se apartan de la interpretación del Supremo y hacen una interpretación acorde a la jurisprudencia del TJUE”.

“Al final, la jueza de Donosti eleva la cuestión prejudicial y nos da ahora traslado en una providencia con fecha de 27 de julio del 2023 y notificada el pasado 7 de septiembre para que en diez días, aparte de las dudas que pueda tener la magistrada, podamos sugerir otras preguntas para elevar al TJUE”, relata Ortiz.

También se lo plantea al banco en cuestión, Caja Rural, y al propio Ministerio Fiscal. Con todo, la decisión de elevar la cuestión prejudicial es un hecho. Ahora lo único que falta por definir es en un auto las preguntas que vaya a plantear al TJUE.

Por lo que comenta esta abogada, “la jueza observa que hay líneas jurisprudenciales dispares con las del Supremo en materia de comisión de apertura. Por eso le va a preguntar al propio TJUE para aclarar ciertos aspectos que no quedan claro y así establecer unos criterios básicos y generales para todos sobre esta cuestión”.

Estos abogados plantean que “se analice su abusividad. Con ese análisis lo que decimos es que el banco, por ejemplo, nos dice que son 1.800 euros, pero no me justifica de qué partidas viene y qué gastos conlleva, que suelen ser muy indeterminados. Tampoco nos da factura de ello. Tampoco me advirtió de ese coste y de los elementos que iba a contener y si por algún motivo está incluyendo la tasación en ese coste final”.

Ortiz relata que “pedimos al TJUE que entre a analizar todo. De no justificarlo, la cláusula genera un desequilibrio importante en el consumidor, por lo cual es abusiva, es nula y debería expulsarse de ese préstamo hipotecario. En Guipúzcoa y en otros sitios nos han dado la nulidad. Con esta nueva sentencia del TJUE estábamos contentos pero el Supremo volvió a reinterpretarlo”.