El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictaminado sobre el tipo de interés variable basado en índices de referencia de los préstamos hipotecarios (IRPH) en España que los consumidores deben recibir información suficiente de los métodos de cálculo.

Señala que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales comprobar la importancia y la accesibilidad de la información procedente del Banco de España sobre el nivel de los índices de referencia en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualar el tipo de interés con el tipo de interés del mercado.

Básicamente, viene a decir que los elementos que componen el IRPH tienen falta de transparencia porque no se ha explicado la importancia de la Circular 94 del Banco de España, un elemento fundamental para comprender su trascendencia porque su aplicación implicaba un diferencial negativo, además de gastos y comisiones.

Además, el consumidor medio difícilmente podría tener acceso a dicha circular.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar en la misma dirección que el voto particular de los magistrados Francisco Javier Orduña Moreno y Francisco Javier Arroyo Fiestas en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Los jueces de la Sala Novena del TJUE Lucia Serena Rossi (presidenta), Octavia Spineanu-Matei (ponente) y Jean-Claude Bonichot responden así a la cuestión prejudicial planteada en abril de 2022 por la magistrada de Palma de Mallorca Margarita Isabel Poveda Bernal, a instancias del abogado Adrián Rebollo Redondo, director de ASJ Jurídico, especializado en derecho bancario.

Dos consumidores celebraron con el predecesor legal del Banco Santander un contrato de préstamo hipotecario a interés variable. De acuerdo con una cláusula del contrato, se ha de fijar anualmente un nuevo tipo de interés con relación a un tipo de referencia (el IRPH de las entidades de crédito, incrementado en 0,20 puntos porcentuales) o a un tipo de referencia sustitutivo (el IRPH de los bancos, incrementado en 0,50 puntos porcentuales).

Esa cláusula indica, además, que ambos tipos se describen en una circular del Banco de España a entidades de crédito de 1990.

Los consumidores solicitaron al Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma de Mallorca que declarara la nulidad de la cláusula controvertida por ser abusiva y que se condenara al Banco Santander a reparar el perjuicio que supuestamente habían sufrido como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

Consideran que resulta engañoso que para revisar anualmente el tipo de interés, se remita a los IRPH y que al mismo tiempo se contemple un ligero incremento de estos.

Según los consumidores, presentarlo en esos términos anima a los potenciales prestatarios a suscribir ese préstamo en lugar de otro cuyo tipo sea revisable por referencia al tipo de interés de oferta en el mercado interbancario del euro -Euríbor-, a pesar de que una referenciación al euríbor, con un incremento mucho mayor, incluso del orden del 2 %, llevaría a aplicar un tipo de interés revisado menor.

Esto deriva, según afirman, del hecho de que a diferencia del euríbor, los IRPH se calculan sobre la base de tipos que tienen en cuenta comisiones.

Los consumidores alegan también que la cláusula es nula porque como designa un IRPH como tipo de referencia, tendría que haberse previsto en ella la aplicación de un diferencial negativo, como a su entender exige otra circular de 1994 a entidades de crédito, y no de un diferencial positivo.

El Banco Santander sostiene que la cláusula en cuestión fue negociada individualmente y que es de fuente legal, puesto que los IRPH constituyen índices oficiales y públicos y, por lo tanto, son accesibles a los consumidores.

El juzgado español señala que, aunque el preámbulo de la circular de 1994 carezca de valor normativo, pone de manifiesto la necesidad, a juicio del Banco de España, de que la comercialización de productos referenciados a un IRPH se acompañe de la aplicación de un diferencial negativo.

Considera que no haber informado a los prestatarios sobre el contenido del preámbulo de la circular de 1994 y, por tanto, sobre las características de los IRPH, ni tampoco, de manera más general, sobre los tipos respectivos de los IRPH y del tipo del mercado, puede se contrario a la buena fe y crear un desequilibrio en perjuicio de los consumidores, lo que justificaría que la cláusula controvertida se califique de abusiva.

La magistrada María Isabel Poveda estima, además, que la falta de información sobre el contenido del preámbulo de la circular de 1994, combinada con la aplicación de un diferencial positivo ligeramente inferior a los aplicados a los préstamos cuyos tipos se fijan por referencia al euríbor, podría constituir una estrategia comercial destinada a dar la impresión de que el coste de los intereses será ventajoso.

A su juicio, comunicar a los potenciales prestatarios la información que figura en el referido preámbulo les permitiría tomar una decisión informada. Por consiguiente, pide al Tribunal de Justicia que interprete a este respecto la Directiva sobre las cláusulas abusivas.

El TJUE declara que incumbe al juez nacional pronunciarse sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. Así y todo, el Tribunal de Justicia proporciona al juez español ciertas indicaciones que este habrá de tener en cuenta.

Considera que para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de la cláusula controvertida es pertinente el contenido de la información incluida en la circular de 1994, de la que se desprende la necesidad de aplicar al índice de referencia, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar el tipo de interés con el tipo de interés del mercado.

También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio.

Respecto a la exigencia de transparencia, los magistrados destacan que en este asunto, por un lado, el índice de referencia en cuestión fue establecido por la circular de 1990, que fue publicada oficialmente.

Por otro lado, en la cláusula controvertida se indica que este índice se describe en un anexo de dicha circular y que esta emana del Banco de España.

El TJUE declara que incumbe al juzgado español verificar que la información así proporcionada era suficiente para permitir que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, tuviera efectivamente conocimiento de los métodos de cálculo del índice de referencia.

Destaca que el juez español habrá de determinar qué importancia tenía la información que figura en el preámbulo de la circular de 1994 para que el consumidor pudiera evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario en cuestión.

Subraya que esa información -que no se comunicó a los consumidores- parece ser de utilidad para estos, si atendemos al hecho de que el Banco de España estimó oportuno llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés.

El TJUE señala, asimismo, que, pese a que esa información se publicó en el Boletín Oficial del Estado, figura en el preámbulo de la circular de 1994 y no en la circular de 1990, a la que se remitía la cláusula controvertida. Así, el juez nacional también tendrá que comprobar si la obtención de esa información suponía llevar a cabo una actividad que, por pertenecer ya al ámbito de la investigación jurídica, no podía exigírsele razonablemente a un consumidor medio.

En cuanto al carácter eventualmente abusivo de la cláusula controvertida, el Banco Santander tendrá que probar primeramente que, según afirma, la cláusula en cuestión se negoció individualmente.

De no ser así, el juez nacional tendrá que evaluar, en primer lugar, el posible incumplimiento de las exigencias de la buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en detrimento del consumidor, analizando los elementos del contrato y teniendo en cuenta las indicaciones aportadas por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia.