El Diario Oficial de la Unión Europea (DPUE) del 4 de diciembre publica la Petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia — San Sebastián el 10 de mayo de 2023 y que afecta a directamente Kutxabank

El juez plantea dudas sobre la aplicación de los tipos IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios) cuando la TAE de la operación supera a la del mercado, y no se incorpora el diferencial negativo.

Si es legal aplicar el diferencial negativo a las hipotecas sobre viviendas protegidas, pero no a las libres.

Si habiéndose declarado abusivos elementos que integraron las TAE de las hipotecas vinculadas al IRPH Cajas, como la comisión de apertura o ciertos gastos que correspondía abonar al profesional, es legal mantener la validez de la cláusula que incorpora ese índice.

Si el juez nacional ha de entender que el control de transparencia de una cláusula que incorpora el tipo hipotecario IRPH al contrato suscrito por un consumidor y un profesional queda superado, para todos los casos, por el hecho de que la definición de ese tipo hipotecario viene recogida en la Circular 5/1994, del Banco de España, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 3 de agosto de 1994, datos que el consumidor desconoce.

Si, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula inserta en un contrato de préstamo hipotecario a interés variable que referencia el interés remuneratorio a un índice oficial como el IRPH y que, por las características de su cálculo, no es reflejo únicamente de los intereses remuneratorios y requiere aplicar un diferencial de cálculo complejo para poder compararlo con otros índices y conlleva para el consumidor el riesgo potencial de tener que asumir el pago parcialmente duplicado de comisiones bancarias.

Si son legales sentencias como las del Tribunal Supremo según la cual el profesional contratante queda eximido de toda responsabilidad en cuanto a informar al consumidor respecto del funcionamiento del método de cálculo del tipo hipotecario IRPH y de las consecuencias económicas que de ello se derivan, trasladando esta al propio consumidor, quien, con su nulo conocimiento financiero, ha de buscar tal información por sí mismo localizando y comprendiendo una definición publicada en el Boletín Oficial del Estado que nada recoge expresamente respecto de la incorporación de diferenciales y gastos al controvertido índice, circunstancia que él mismo ha de deducir a partir de conocer que dicho tipo hipotecario se determina mensualmente a través de una media de las TAE de las operaciones de referencia.

Si la simple publicación de la definición del tipo IRPH en el BOE permite al consumidor contratante conocer que éste incorpora los diferenciales y gastos aplicados por las entidades.

Si la omisión por parte del profesional de información tan relevante como el especial funcionamiento del método de cálculo de los tipos IRPH, su determinación a partir de tipos TAE de las operaciones de referencia, lo que lleva a que incorporen en su nominal los diferenciales, comisiones y gastos medios de dichas operaciones, su permanente evolución por encima del Euribor durante todos los años transcurridos desde la creación del mismo, y la existencia de una advertencia del Banco de España a las entidades financieras respecto de la necesidad de incorporar un diferencial negativo a fin de evitar que la TAE de la operación se sitúe por encima de la TAE del mercado, puede entenderse como una práctica engañosa.