Malestar y polémica entre la comunidad jurídica. Eso es lo que ha creado la nota informativa del Ministerio de Consumo, publicada el pasado 5 de diciembre, a través de redes sociales, en la que asegura que el 21 de enero próximo finaliza el plazo para reclamar los gastos hipotecarios.
Consumo considera que en esa fecha se cumplen los cinco años de la sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de enero de 2016.
Sin embargo, la falta de un pronunciamiento claro del Alto Tribunal hasta la fecha ha hecho que los tribunales interpreten ese plazo de prescripción de diferentes maneras, de ahí que exista polémica sobre la fecha en cuestión.
Tanto Carlos Ballugera, presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU), como Eugenio Ribón Seidedos, presidente de la Asociación Española de Derecho de Consumo, Dionisio Moreno, abogado experto en derecho hipotecario, y Almudena Velázquez, codirectora legal de reclamador.es y miembro de Red Abafi, critican el planteamiento y muestran su disconformidad planteando otras alternativas.
Para Carlos Ballugera dicha nota informativa se queda corta“porque los gastos que puede reclamar la persona consumidora son todos los comprendidos en la cláusula abusiva” conocida como: “todos los gastos de la hipoteca para la persona consumidora”.
Todos esos gastos son «gestoría, registro, notaria, tasación, comisión de apertura y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados [IAJD]. Son todos porque la cláusula abusiva no se puede integrar en beneficio del banco conforme al artículo 65 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores [TRLGDCU] y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE] de 14 junio 2012″.
De acuerdo con Ballugera, «las sentencias posteriores del Tribunal Supremo dicen que hay que hacer un reparto equilibrado de los gastos para llenar la laguna dejada por la cláusula abusiva, pero no se pueden aplicar a cláusulas impuestas en hipotecas, por lo menos, anteriores a la sentencia del Supremo de 23 de diciembre de 2015″.
También destaca que «la sentencia del TJUE de 16 julio 2020 admite un reparto de los gastos conforme al derecho nacional cuando no haya cláusula de distribución. No es aplicable porque la integración de la cláusula abusiva en perjuicio de la persona consumidora está prohibida. La postura del Ministerio, con su nota, debe ser sólo un primer paso, tiene que ir más allá”.
Por lo que respecta al procedimiento sancionador, se queda corta y no es muy acorde al artículo 48 vigente del TRLGDCU que prevé que “en el procedimiento sancionador podrá exigirse al infractor la reposición de la situación alterada por la infracción a su estado original y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios probados causados al consumidor que serán determinados por el órgano competente para imponer la sanción, debiendo notificarse al infractor para que en el plazo de un mes proceda a su satisfacción”.
Ballugera afirma que le ha costado «ver que la fecha de inicio del plazo de prescripción de la acción señalada por el Ministerio coincide con la fecha en que el Tribunal Supremo hizo pública la sentencia de 23 de diciembre 2015”.
En su opinión, “es una interpretación excesivamente prudente, pero contradictoria, para que el plazo empiece a correr es necesario saber si la persona consumidora, tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula” por la sentencia del Supremo de 23 diciembre de 2015, tal como indica el apartado 91 de la Sentencia del TJUE de 16 julio de 2020.
El presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios señala que “el Tribunal Supremo no tiene doctrina al respecto y los bancos rechazan la extensión en su contra de la nulidad pues no quitan la cláusula de sus hipotecas y piden a quien les reclama los gastos que consigan una sentencia adicional en su contra”.
Afirma que “si la cláusula es nula de pleno derecho el plazo no puede limitarse a los cinco años nuevos del Código Civil. La disposición transitoria cuarta del mismo establece un derecho de opción a los interesados para procedimientos pendientes sobre derechos nacidos antes de la reforma de la prescripción”.
Resalta, asimismo, que “todas las hipotecas anteriores a dicha reforma por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, se regirán, a opción de la persona consumidora, por la regla anterior de prescripción a los quince años”.
Y recuerda que “el Ministerio de Consumo, al que asiste una amplia legitimación en la materia, puede comparecer e intervenir en el procedimiento de la sentencia de 2015 pidiendo la extensión de efectos, llamando a los interesados para que acudan al procedimiento y solicitar que la ejecución se lleve por la vía del artículo 519 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como hiciera en su momento la Fiscalía de Córdoba en el caso gas natural Andalucía”.
«El Ministerio tiene que dar más pasos por ese camino, que por difícil que parezca es necesario», concluye.
Eugenio Ribón Seisdedos habla del desconcierto absoluto existente sobre cláusulas bancarias “y esta desafortunada nota del Ministerio parece contribuir a ello”.
Para este jurista “el último capítulo parece que lo vivimos en torno en la tempestividad de la acción para la recuperación de los gastos hipotecarios, ya amputados por el vacilante criterio del Supremo, que ha girado 180º, desde su sentencia de 23 de diciembre de 2015 a la sentencia de 23 de enero de 2019, y que se ha visto obligado a corregir tras la sentencia TJUE de 16 de julio de 2020”.
El objetivo marcado parece ser desinflar segmentadamente las reclamaciones de los usuarios con indemnidad del predisponente.
Y en ello, tenía que llegar también el pretendido acotamiento temporal, pues aunque la acción hipotecaria en contra del prestatario goza de la generosa longevidad de 20 años, quiso el legislador –que también es poderoso caballero- reducir el plazo general de las acciones civiles personales a 5 años.
Ribón subraya que “nuestros juzgados y Audiencias, sometidas a los caprichos de Eolo, han ido también construyendo para la perplejidad del ciudadano hasta seis teorías distintas e incompatibles sobre el plazo para el ejercicio de las acciones tendentes a la recuperación de los gastos hipotecarios”.
En opinión de este jurista, «nos encontramos con hoy cinco posiciones divergentes -con los correspondientes aliños derivados de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 42/2015 y la prórroga derivada del Estado de Alarma-, que evocan el principio enunciado en la comedia de Terencio («Quot homines tot sentetiae», tantos hombres, tantas opiniones):
1º) Imprescriptible, al ser consecuencia inherente de la acción de nulidad, no sujeta a plazo.
2º) 15 años contados desde la suscripción del préstamo (10 en Cataluña). 5 años tras la modificación operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.
3º) 5 años desde la sentencia del Supremo de 23 de diciembre de 2015.
4º) 5 años desde la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019.
5º) 5 años a contar desde la declaración judicial de nulidad.
El presidente de la Asociación Española de Derecho de Consumo afirma que «la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, aún reconociendo la posible limitación temporal a la restitución de cantidades, ponen el acento en que ello no impida en la práctica la posibilidad de reclamar, de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, apuntando los criterios a tener en cuenta para valorar esta circunstancia en sus apartados 81 a 92”.
Este jurista recuerda que “no puede finalmente ignorarse que no es hasta la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 cuando se corrige la doctrina del Supremo sobre los efectos de la nulidad”.
Y que precisamente el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 26 de octubre de 2020 modifica su anterior criterio asumiendo la procedencia de reintegro del 100% de la gestoría, sin que hasta la fecha se haya pronunciado curiosamente sobre la tasación -sobre la que a mayor abundamiento tampoco existe norma nacional que permita su atribución al usuario”.
Para Ribón Seisdedos, “el cómputo del ‘dies a quo’, de acuerdo con la ancestral doctrina de la ‘actio nata’, consagrada en el artículo 1969 del Código Civil, en mi opinión, debe situarse, en todo caso, en el momento en que el usuario puede tomar conocimiento de la nulidad y el alcance de sus efectos (‘Agere non valenti non currit praescriptio’, no corre la prescripción contra el que no puede ejercitar la acción válidamente)”.
Concluye que “con el ‘carajal’montado por el Tribinal Supremo -y al margen de la precitada tasación- ello no ha sucedido sino hasta el 26 de octubre de 2020, por lo que los cinco años tan debatidos, no expirarían hasta el 26 de octubre de 2025, muy diferente a lo que señala el Ministerio de Consumo”.
Por su parte, Dionisio Moreno, abogado, experto en gestión hipotecaria, cree que la nota informativa del Ministerio “no puede determinar un plazo de prescripción de acciones ni dar por supuesto que se conozcan por los consumidores efectos de una sentencia”.
Este experto, recuerda que la sentencia del Supremo de 705/2015 no tiene efectos “erga omnes” y aplicarse a todos los sujetos.
«Desconcierta que se diga en la nota que (por el consumidor) ‘se puede entender que se pudo tener conocimiento del carácter abusivo de la misma’. Solo los Tribunales pueden declarar la abusividad de una cláusula de cada contrato, y aquí se da por hecho que con una sentencia se declara que se pudieron tener por abusivas todas las cláusulas de gastos de todos los contratos”, remarca.
“Tampoco se puede seleccionar qué sentencias generan ese ‘conocimiento’: la doctrina del Tribunal Supremo se rectificó por otras sentencias posteriores (44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero), y la doctrina definitiva, válida e imperativa ha sido fijada por la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, (C-225/19 y C-259/19) y por STS 457/202, de 24 de julio”.
La nota parece confundir “saber” con “sospechar”.
«El plazo de prescripción de cinco años es desde que se sabe que la cláusula de gastos es abusiva, no desde que se sospecha que puede serlo, y si la jurisprudencia ha sido pacífica hasta ahora, menos el consumidor”.
Moreno reflexiona sobre «¿qué significa desde el momento que se hizo pública? La sentencia del Tribunal Supremo 705/2015 no la he visto publicada en el BOE.
“La fecha del 21 de enero de 2016 es la de la nota de prensa del Poder Judicial. ¿La publicación por otras vías distintas al BOE presupone el conocimiento por el consumidor de los efectos jurídicos de la STS 705/2015?”, también se cuestiona.
Moreno se pregunta si ¿puede una publicación distinta del BOE utilizarse para generar efectos jurídicos para los ciudadanos?
Esto es muy peligroso porque afectaría gravemente a la seguridad jurídica y modificaría de facto el artículo 6 en relación al artículo 2 del Código Civil.
Sobre los efectos de esta nota indica “que se informe qué pueden hacer los consumidores es bueno; que se diga que su reclamación no cabe más allá del 21 de enero de 2021, es muy malo. Ni la información es correcta ni tiene en cuenta las interrupciones del Estado de Alarma o de cualquier reclamación directa a la entidad financiera, y en todo caso esto pudo hacerse antes”.
Por lo tanto, la información distribuida por el Ministerio de Consumo con esa «puede generar precipitación en los consumidores para reclamar, desesperarlos en la búsqueda de documentación que no siempre se tiene, y generar una ‘selección de gasto’ hacia un proceso judicial en un mal momento (pandemia y Navidades) reduciendo el consumo en otros sectores ya muy dañados (comercio, hostelería). Se necesita tranquilidad con la que está cayendo”.
En cuanto a las consecuencias de esta reclamación a la que incita la nota de Consumo, es de diversos ámbitos: «tanto procesales (se tendrían que interponer todas las reclamaciones posibles: gastos, comisiones, suelos, intereses de demora, a la vez… para evitar la preclusión de alegaciones) como estructurales (la concentración de demandas en poco tiempo en los juzgados genera un nuevo colapso)”
“No ha sido buena idea dar la información así”, advierte.
Moreno cree que el Ministerio de Consumo debe “buscar alternativas rápidas, eficaces y gratuitas, más allá de consejos bienintencionados sin que el Ministerio de Consumo se rinda a la evidencia de que no existen otras formas de reclamar a las que recomienda”.
Almudena Velázquez, como codirectora legal de Reclamador y miembro fundador de Red Abafi, cree que el Ministerio de Consumo “podría ser más proactivo interponiendo una acción colectiva a través del Instituto Nacional de Consumo que es el órgano que tiene las competencias para ello, contra el resto de las entidades no condenadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015”.
Considera que ya se sabe “la escasa eficacia que estas acciones colectivas tienen en el bolsillo individual de los consumidores ya que el Tribunal Supremo ha orillado la eficacia ultra partes de las Sentencias dictadas con ocasión de estas acciones (ahí están los procedimientos sobre cláusula suelo y gastos de las entidades bancarias condenadas en su día para demostrarlo)”.
Sin embargo, cree que “una acción de este tipo emprendida por el Instituto Nacional de Consumo tendría al menos un efecto disuasorio muy importante para que las entidades asumieran voluntariamente su responsabilidad tras ser requeridas y evitar el pleito”.
Para esta jurista “se trata de un bucle infinito, porque si el Supremo admitiera ese efecto ultra partes se incentivaría la presentación de demandas colectivas por el Instituto Nacional de Consumo…, y si este organismo, o la Fiscalía las ejercitara de manera más generalizada, el Tribunal Supremo posiblemente hubiera puesto en valor la aplicación de dicho efecto”.
En su opinión, “decepciona bastante comprobar que pese a la creación de un Ministerio independiente, ya que Consumo siempre ha estado vinculado a otro, sin embargo no acaba de «creérselo» en el ejercicio de una defensa eficaz de los consumidores”.
Respecto a la reclamación de la devolución de los gastos hipotecarios, cree que “ha de hacerse con rigor y no confundir a los consumidores”.
Dejando aparte que ni siquiera han tenido en cuenta que los plazos de prescripción quedaron interrumpidos durante los 82 días del estado de alarma y que aún no hay ningún pronunciamiento por parte del Supremo sobre cuál ha de ser el dies a quo para solicitar la restitución de las cantidades dada la disparidad de criterios entre las distintas Audiencias Provinciales”.
Esta experta recalca que esta situación ha hecho que “en reclamador.es se hayan formulado más de una decena de recursos de casación para unificar la doctrina en este sentido, el Ministerio se aventura a señalar el día 21 de enero del año que viene como día final para poder reclamar”.
También resalta que “tampoco se informa adecuadamente sobre las reclamaciones que deban presentarse a los Servicios de Atención al Cliente de las entidades bancarias, puesto que estas no tienen el plazo de un mes (salvo que se prevea algún cambio normativo que hasta el momento no se conoce).
Y concluye que “es una nota que pese a que no negamos que se haya comunicado con la mejor intención del mundo, desinforma y lo hace además en contra de los intereses de los consumidores”.
